编者的话

　　公款吃喝、公款消费问题，有关部门早已三令五申，但现实情况依旧不容乐观，以至于有了 “嘴上腐败”入罪的呼吁。

　　九三学社中央列举了一组数据：目前，全国一年公款吃喝开销达3000亿元。如此庞大的公款吃喝数额，挤占教育、卫生、医疗、社会保障等民生支出。该社同时称，国外行政管理费用支出占财政支出的比重大多低于10%，如日本是2.38%、英国是4.19%、加拿大是7.1%、美国是9.9%。

　　为此，九三学社在今年两会提案中指出，长期以来，对公款吃喝的处理，除了个别涉及贪污受贿外，其他的不仅没有列入犯罪之列，甚至还得到放纵和鼓励，这也是长期以来公款吃喝等政府浪费不能得到有效遏制的重要原因。
 

　　日前，《人民日报》刊文，认为 “无论从法理讲还是从现实看， ‘嘴上腐败’都应尽早入罪，因为，医治公款吃喝、公款消费，亟须入刑治罪这剂猛药。”

　　将公款吃喝、公车私用、公款旅游等“三公浪费”纳入《刑法》调节范畴，将“三公”经费等行政成本，纳入政绩考核范畴，决定官员仕途，这样的呼声越来越强烈。

　　那么， “嘴上腐败”究竟该不该入罪？如何界定公款吃喝的“罪与非罪”是核心问题。将公款吃喝、公车私用、公款旅游等“三公”浪费问题纳入《刑法》的调节范畴，用法律规范官员和公务员的公务行为，就立法技术层面，是否具有可操作性，对 “嘴上腐败”追究刑责能否真正起到效果？对此，上海市律协刑事业务研究委员会林东品、潘书鸿、汪敏华三位主任委员从不同角度进行了阐述。

　　入罪之争

　　汪敏华：我认为“嘴上腐败”应该入罪。“嘴上腐败”入罪是众望所归，可以填补相关法律规定的缺陷。

　　1987年6月，国务院发布 《关于违反财政法规处罚的暂行规定》，责成审计机关或财政机关对一切国家机关、全民所有制企业、事业单位，由国家拨给经费的团体，及其所属的工作人员中直接负责的主管人员和其他直接责任人员违反财政法规的行为应予以行政处罚和行政处分，受损的国家财产应当追回。该规定列举的相关行为有“严重违反国家财务开支规定，挥霍浪费国家资财”。

　　1987年10月，国家财政部和审计署经国务院授权联合发布《违反财政法规处罚的暂行规定实施细则》，对“违反国家财务开支规定，挥霍浪费国家资财”的行为列举为：“1.用公款请客、送礼，提高规定的招待标准； 2.违反规定，擅自公费旅游；3.违反规定，擅自给职工滥发实物；4.违反规定，擅自购置社会集团购买力专项控制商品； 5.挥霍浪费国家资财的其他行为。”

　　1989年9月，中共中央、国务院再次联合发布 《关于在国内公务活动中严禁用公款宴请和有关工作餐的规定》，明令严禁用公款搞任何形式的宴请。

　　2004年11月，国务院发布 《财政违法行为处罚处分条例》，取代了前述 《暂行规定》及其 《施行细则》。但《暂行规定》列举的违反财政法规的行为中，“违反国家财务开支规定，挥霍浪费国家资财”仍被新规定保留为“违反规定扩大开支范围，提高开支标准”行为，仍应予以行政处罚和处分。

　　从以上系列规定看出，惩治“嘴上腐败”是党和国家一贯主张，历来的惩治原则始终是 “如果构成犯罪，应当承担刑事责任”，但具体的惩治措施仅仅限于民事范畴(向责任单位和个人追回受损国家财产)和党纪、行政处罚，相应的刑法条款至今缺位。而“嘴上腐败”入罪，正是对这一缺陷的弥补。

　　林东品：所谓 “嘴上腐败”即是利用公款大吃大喝，其根本原因还是权力缺乏监督和制约。

　　因此，解决 “嘴上腐败”要靠制度约束，没有制度的约束，即使勉强入罪，也起不了什么作用。

　潘书鸿：“嘴上腐败”确实存在，但是因此就要将其入罪，专门立法来加以治理，不免有运动式立法之嫌。从法律角度来说，也不宜为了迎合某一社会热点而仓促立法，将刑事立法充满了随意性。

　　“嘴上腐败”背后反映出的是一种官场风气，确实具有反腐的特征，但公款消费那些是为了谋私利，有待进一步厘清。

　　此外，公款吃喝可以通过纪律、法规、道德层面来进行约束，法无明文规定不为罪，要为 “嘴上腐败”设立专门的罪名，将其入刑还为时尚早。

　　“舟山案例”中，涉案医院院长最终被判贪污犯罪，这说明归根到底认定其犯罪的原因是贪污，而不是公款吃喝，公款吃喝只能视为其贪污犯罪中的一个情节。应该将“嘴上腐败”作为现有的贪污、受贿等罪名的一个情节，而不是另外立法将其入刑。
 

　　入罪操作

　　汪敏华：“嘴上腐败”入罪具体该如何操作，尚需立法部门对我国法律体系中相关规定进行梳理、调研分析后，结合现有规定加以补充。

　　如果某一具体的“嘴上腐败”行为，其实质符合现有法律所规定的犯罪特征(比如贪污、受贿等)，就应该以现有法律规定定罪量刑。如果有一类 “嘴上腐败”具有其特有属性，就有必要立法设定新罪。

　　林东品：若对“嘴上腐败”入罪，首先具体的责任人是谁追究起来很困难。如领导请客但领导未参与或领导与下属共同参与，是追究领导的责任还是一起追究责任，是否还构成单位犯罪？

　　从以上两点可以看出，“嘴上腐败”入罪缺乏可操作性。

　　潘书鸿：确实有一部分公款吃喝反映出的是一种贪污和行贿行为。但公款吃喝属于奢侈浪费的违纪行为或不正之风，不能一概而论。

　　例如，年终某机关集体吃年夜饭属不属于“嘴上腐败”？又如，因某个会议而宴请来宾属于“嘴上腐败”吗？确实有这个会议和为“腐败”而专门开个会议，以及根本没有会议而假借会议之名报销冲账，情节显然完全不同。

　　因此，如果要上升到法律层面，尤其是上升到“入罪”层面，需要有可操作性，但厘清这些情节非常困难。

　　此外，对一项犯罪的追究需要一定的起刑点，并非只要公款吃喝就构成犯罪。同时，与贪污受贿不同，所谓“嘴上腐败”的计算也非常困难，操作层面的难度非常大。

　　入罪效果

　　汪敏华：所谓的“令行禁止”，是因为令和禁后面有一整套的制裁措施，而制裁措施中最有力的，显然就是刑事制裁。

　　如果真的对 “嘴上腐败”追究刑事责任，一定能够收到相应的效果。

　　从前边列举的一些规定来看，所责成的执行者是审计机关、财政机关、党的纪律检查机关和行政监察部门。

　　这说明，“嘴上腐败”与财政制度有关。如果真的要对“嘴上腐败”入罪，国家除了制定相应的刑事立法外，还必须改革现行财政制度和国有资产管理机构财务制度，不给 “嘴上腐败”者以报销的空间。同时，加强这些制度的透明度，使公共财政置于公众的监督之下。

　　由于前述 《处罚规定》中明确处罚违反财政法规的单位和直接负责的主管人员与其他直接责任人员，我认为林东品委员提出的公款吃喝，难以追究责任的担忧可以排除。

　　林东品：我认为，鉴于“嘴上腐败”入刑没有可能性和可操作性，因此希望通过“嘴上腐败”入刑来遏制公款吃喝风显然只是一种良好的愿望。

　　而“嘴上腐败”的遏制之道，还是要加强和完善相关制度，并大力执行。

　　比如，审计部门要有不受干涉的独立审计权、加强对公款的监督和检查，特别是舆论监督。另外，依据现有规定严厉追究 “嘴上腐败”者的责任，看看效果。

　　潘书鸿：立法有惩罚与教育相结合的原则，如果将“嘴上腐败”入刑，提高了惩罚力度必然会起到一定的效果，但可能会扩大打击的范围。刑法的基本精神是谦抑，刑法本身应当留给社会公众尽可能大的活动空间，而不是总是让刑法承担道德先锋的角色。

　　解决“嘴上腐败”问题，需要依靠完善的公众监督机制，包括从上而下，从下而上的纵向监督以及横向监督机制，或者引入第三方监督机制，督促政府部门的财政公开等，从体制上和观念上解决吃喝浪费问题。